深化农村土地制度改革，保留农民土地承包权、流转土地经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，是农业现代化、规模化经营的必然要求，是农村基本经营制度的自我完善，有利于明晰土地产权关系，更好地维护农民集体、承包农户和经营主体的合法权益，也有利于促进农村土地资源的合理利用，构建新型的农业经营体系，发展多种形式的规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资本利用率，推动现代农业的发展。
土地经营权发展脉络与意义
伴随着我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。土地流转与规模化经营有利于优化土地资源配置和提高劳动生产率，有利于保障粮食安全和主要农产品供给，有利于促进农业技术推广应用和农业增效、农民增收。
但在顺应土地流转趋势的同时，要保障农民的土地承包经营权，这是立法和改革实践中必须重视的。对此，以2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》为起点，通过2016年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》、2017年《关于加快构建政策体系培育新型农业经营主体的意见》等一系列文件，我国明确了农村承包地“三权分置”的政策。
“三权分置”即在原来集体土地所有权、农户承包经营权的基础上增加经营人的土地经营权，其重点是放活经营权，核心要义就是明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。“三权分置”是继家庭联产承包责任制后农村土地制度改革的又一重大制度创新，是农村基本经营制度的自我完善，符合生产关系适应生产力发展的客观规律。在党和国家“三权分置”政策的引导下，2018年修订的《农村土地承包法》在第2章新增了“土地经营权”一节，创设了土地承包经营权流转而成的土地经营权这一新型的权利类型；在第3章又规定了另外一种形式的“土地经营权”，将其他方式承包土地的权利名称也称作“土地经营权”。至此，农村农用地权利结构发生了重要变化，并以法律的形式固定下来。2021年1月1日实施的《民法典》继承了《农村土地承包法》中的内容，其物权编第339至第342条规定了土地经营权。
土地经营权的权利结构体系
依照现行法律的规定，依据来源的不同，土地经营权可分为自土地承包经营权派生和自土地所有权派生两种类型。
自土地承包经营权派生的土地经营权。《农村土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”接着在第2章第5节专节规定了“土地经营权”，规定了土地经营权流转的条件、原则、程序等。该种土地经营权是落实承包地“三权分置”政策的产物，是具有市场属性的一种权利，体现了促进规模经营、提高农村土地资源效用、增加农民财产性收入的公共政策取向。
土地承包经营权与土地经营权之间的关系该如何理解呢？基于我国目前社会保障的二元结构，土地承包经营权除具有财产属性外，还具有较强的社会属性和政治属性。土地承包经营权的取得资格对应其社会属性，体现为承包地承载了农民的基本生存保障功能，它的获取需具备集体经济组织成员这一特定的身份特征；土地承包经营权的财产属性对应其经济功能。为了体现土地承包经营权的财产属性，创设土地经营权，其逻辑关系表现为原家庭承包经营的“两权分离”（“集体所有权”与“土地承包经营权”）权利结构被重构为“三权分置”（“集体所有权”、“农户承包权”与“经营者经营权”）权利结构。
根据物权法定原则，物权的种类由法律明确规定。土地承包经营权与土地经营权的主体、内容均不同：首先，从主体上看，“三权分置”之下的土地承包经营权和土地经营权，虽然均反映利用承包地从事农业生产的法律关系，但两者之间在权利主体上存在差异。土地承包经营权的主体只能是本集体经济组织成员，而土地经营权的主体则包含除本集体承包农户之外的其他经营主体。其次，权利内容方面，在"三权分置”之下，土地经营权作为派生于土地承包经营权的权利，是基于土地经营权流转合同在土地承包经营权之上设立的权利负担。从权利内容上看，虽然土地经营权源自土地承包经营权的经营权能，但土地经营权具有更为自由的流转权能，故权利内容上两者并非完全涵盖的从属关系，而是部分重叠的并列关系。土地经营权应是与承包经营权同等位阶的用益物权，而非派生于土地承包经营权的“次级用益物权”。
自土地所有权派生的土地经营权。该种土地经营权是由原来以其他承包方式取得的土地承包经营权直接改称而来。《农村土地承包法》第3章第49条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。”这是与2002年该法的不同之处，原农村土地承包法和原物权法是将其认定为“以其他承包方式取得的土地承包经营权”。由于不适宜家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地的承包不涉及社会保障因素，承包方不限于本集体经济组织成员，其取得的权利在性质上不同于土地承包经营权，为体现其财产属性，将其界定为具有市场属性的土地经营权。其逻辑关系表现为两权分离，即“集体所有权”和“土地经营权”。
《农村土地承包法》《民法典》以强调解决实践需求为出发点，只原则规定了土地经营权权利，淡化了土地经营权是债权还是物权的问题。在《民法典》实施后，土地经营权的性质若何，理论上仍然存在债权说、物权说、债权物权二元说等较大的解释分歧。有学者指出，立法机关有意“搁置土地经营权定性争议”，土地经营权的物权性质和债权性质都可以在《民法典》和《农村土地承包法》中找到支撑依据，将土地经营权统一定性为物权抑或债权，在土地的支配性、权利的排他性和优先性等方面，其法律效果并不存在根本差异，都能实现“三权分置”政策的目标，土地经营权的定性只是一个解释选择问题，并不会对其权益内容及登记等形成影响。
土地经营权的登记类型
土地经营权是承包地“三权分置”之下的一类新型民事权利，虽其来源有所不同，但都是直接支配农用地的权利。为稳定市场主体的经营预期,《农村土地承包法》和《民法典》均认可土地经营权的登记能力。《农村土地承包法》第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《民法典》第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
土地经营权的首次登记。不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记，未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。《农村土地承包法》与《民法典》均规定“流转期限为五年以上的土地经营权”才具有登记能力，之所以做如此规定，有两方面原因：一方面，从土地经营权人的需求出发，因为土地经营权的流转期限不同，经营主体的稳定性需求也不同，是否由登记来保障自己权益的必要性也不尽相同；另一方面，从登记机构本身出发，明确流转期限为5年以上的土地经营权才能登记，可大大降低登记机构的登记负担，提高登记效率。
当登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记时，根据土地经营权的来源不同，首次登记的情形也有所差异。其一，若土地经营权派生于土地承包经营权的法律事实，当事人就流转期限5年以上的土地经营权申请办理的土地经营权登记，应属于首次登记。但根据登记连续原则，土地经营权的首次登记以土地承包经营权已经办理登记为前提。如土地承包经营权尚未办理首次登记，土地经营权亦无法办理首次登记。其二，若属于从集体土地所有权中派生的土地经营权，由于承包合同签订后，承包方即取得土地经营权，当事人就流转期限5年以上的土地经营权申请办理的土地经营权登记，属于首次登记。该种土地经营权的登记以四荒地承包合同的签订为前提，其登记之前并无土地承包经营权的登记。
土地经营权的再流转与转移登记。土地经营权的再流转是权利属性的充分体现。《农村土地承包法》明确从土地承包经营权所派生的土地经营权和依土地所有权派生的土地经营权均可流转。《农村土地承包法》第46条对派生于土地承包经营权的土地经营权的流转进行了规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”第53条则是对从土地所有权派生的土地经营权进行规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”《民法典》第342条直接采纳此条，将派生于土地所有权的土地经营权的再流转方式规定为“出租、入股、抵押或者其他方式”。全国人大常委会法工委民法室对此的解释是，既然该法第36条将土地经营权的流转方式界定为“出租（转包）、入股或其他方式”，土地经营权的再流转方式亦应做同一解释。结合农业农村部新出台的《农村土地经营权流转管理办法》，可见土地经营权可流转，并类推适用土地经营权再流转规则。
转移登记主要是指因不动产权利人发生改变而进行的登记。土地经营权人处分其土地经营权的方式包括转让、互换、出租、入股、抵押或者其他方式。在上述各种方式中,土地经营权的“转让、互换”涉及土地经营权主体的改变，应当办理土地经营权的转移登记。以此类推，土地经营权的赠与、继承等也将导致土地经营权的主体发生改变，亦应办理土地经营权的转移登记。
土地经营权的抵押登记。赋予土地经营权融资担保权能，是土地经营权制度构建的功能价值所在，可为经营主体加大农业投入、增强农业生产的核心竞争力提供便利。《农村土地承包法》第47条第1款规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”可见，承包方与受让方均可以土地承包经营权与土地经营权抵押向金融机构融资担保。承包方以土地承包经营权抵押的，未取得对抗善意第三人的效力，抵押当事人须在已登记的土地承包经营权之上登记担保物权，无须同时办理土地经营权设立登记和担保物权登记。
土地经营权的注销登记。土地经营权注销登记可通过公示农地权利的变动情况，使第三人能直接从外部了解土地经营权消灭的状态，实现农地交易的公开性，促进农地的高效流转，并保障农地流转交易的安全性。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第28条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：不动产灭失的；权利人放弃不动产权利的；不动产被依法没收、征收或者回收的；人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利灭失的及法律、行政法规规定的其他情形。”土地征收、承包地灭失、农村农地用途变更、土地经营权流转合同到期等情况可发生土地经营权的注销登记。依据《细则》第51条的规定，承包经营权人丧失或放弃承包经营权的，土地经营权人取得的依托于原始承包经营权的权利是否也应办理注销登记？笔者认为，根据“三权分置”制度的设计，农地经营权的设立虽然依托于原农户的集体组织成员身份，但该权利一旦设立成功，即具备了物权应具有的一切特征，为了切实保障新型经营主体的权利，保证农地市场流转的稳定性、持续性，虽原承包经营权注销，但已流转的土地经营权并未灭失，无须进行注销登记。
随着不动产统一登记制度改革的深化，2019年中央编办《关于修订整合不动产登记职责文件的通知》明确，自然资源部指导监督农村土地承包经营权登记工作，要求农业农村部负责组织指导各地农业农村部门向自然资源部门移交农村土地承包经营权登记成果资料。自然资源部为全面履行农村土地承包经营权统一登记职责，印发了《关于做好农村土地承包经营权登记成果资料接收工作的通知》。综上，将土地承包经营权纳入不动产统一登记制度已势在必行。
目前，各地将土地承包经营权分批稳步纳入不动产统一登记的工作已陆续开展。随着土地承包经营权登记纳入不动产统一登记，土地经营权登记也必将被纳入统一登记制度。目前，我国《不动产登记法》已经纳入立法规划，自然资源部为贯彻实施《民法典》，正分步出台不动产登记的相关规则。明晰土地经营权的性质和来源、科学分析并确定土地经营权的登记类型与规则，这是不动产登记机构面临的重要任务。
吴春岐 陈群 中国不动产官微 2022-03-21 11:49 发表于北京
作者单位：北京城市学院城镇化研究院（众城智库）
刊载于《中国不动产》2022年第2期